对敲型买卖外汇行为的

定义和运作模式

01 法律定义

根据《中华人民共和国外汇管理条例》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》及司法实践，对敲型买卖外汇是指，未经国家外汇管理部门批准，在国家规定的交易场所以外，境内外主体分别在境内、境外单向支付人民币与外币，资金不发生物理跨境流转，通过对账实现人民币与外币价值转换、规避正规外汇交易场所与监管的变相买卖外汇行为。

02 行为特征

• 人民币与外币之间不具有直接性。对敲型买卖外汇中，不发生人民币与外币的直接交换，境内仅流转人民币，境外仅流转外币，无跨境资金划转记录。

• 实质上产生了外汇兑换的结果。通过“境内人民币支付+境外外币兑付”或反向操作，实现货币价值互换，本质上符合了买卖外汇的核心特征。

• 行为规避了外汇监管。完全脱离银行、持牌外汇兑换机构等正规渠道，规避外汇额度管理、跨境资金申报等监管要求。

• 具有营利性的特点。行为人通过赚取汇率点差、收取手续费等方式，谋取了非法利益。

03 行为模式

• 需求对接：境内换汇客户与行为人约定兑换汇率、手续费及兑付账户。

• 境内支付：境内客户将约定金额的人民币转入行为人控制的境内账户。

• 境外兑付：行为人通过其控制的境外账户，向客户指定的境外账户支付等值外币。

• 反向对冲：境外有人民币需求的客户向行为人境外账户支付外币，行为人向其境内账户支付等值人民币。

• 对账轧差：境内外资金各自闭环循环，行为人通过内部对账抵消收支，无需实际跨境划转资金即实现平衡。

二

我国法律对非法买卖外汇行为的

相关规定

根据我国现行法律，非法买卖外汇涉嫌行政违法和刑事犯罪两个层面的违法性，具体如下：

01 行政违法性

《中华人民共和国外汇管理条例》第45条规定：

私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额 30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额 30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

根据上述规定，只要实施了非法买卖外汇行为，无论金额大小、目的系自用或是经营、是否有营利，均构成行政违法，并承担相应的行政责任。

02 刑事违法性

《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：

违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

全国人民代表大会常务委员会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条：

在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《2019年解释》”）第二条：

违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

根据上述规定，非法买卖外汇、变相买卖外汇，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。对敲型买卖外汇作为典型的变相买卖外汇行为，其刑事定性与直接买卖外汇一致，均以 “是否具有经营性、是否情节严重” 为核心判断标准，对于达到情节严重以上程度的，应当依法以非法经营罪论处。

三

非法经营罪的

构成要件及量刑标准

01 构成要件

客体要件

侵犯国家外汇管理制度与金融市场秩序双重法益，破坏国家对外汇收支、跨境资金流动的监管体系，可能引发汇率波动、资本外逃等金融风险。

客观要件

• 违反国家规定：未经外汇管理部门批准，在银行、外汇交易中心等法定交易场所以外实施。

• 实施变相买卖外汇行为：通过对敲模式实现人民币与外币的价值转换，符合《2019年解释》第二条规定的“以外汇偿还人民币或以人民币偿还外汇”的变相买卖特征。

• 具有经营性：以营利为目的，实施反复、持续、面向不特定多数人的交易行为；单次自用、偶发互助行为因缺乏经营性，不满足该要件。

• 情节严重：达到法定数额标准。

主体要件

一般主体，包括自然人和单位。一般情况下，自然人包括地下钱庄经营者、介绍买卖外汇的中介人员等，单位包括非法跨境结算机构及其他从事经营性买卖外汇的单位。

主观要件

故意，要求具有营利目的。行为人明知其对敲行为违反外汇管理规定，仍积极实施以赚取汇率差、手续费等利益。

需要注意的是，“营利目的”不等于“实际盈利”，只要经营模式具有获利可能性，即使个别交易亏损，仍不影响认定。

02 量刑标准

根据《2019年解释》规定，非法买卖外汇构成非法经营罪的量刑标准为：

常见对敲行为性质分析

01 非经营性的对敲行为不构成犯罪

非法经营罪作为破坏社会主义经济秩序的犯罪，要求行为人必须存在经营行为。因此刑法对该罪名的打击对象往往限于以营利为目的的长期、持续性、针对不特定对象的非法跨境换汇机构和换汇人员，而对于个人偶发、自用等非经营性对敲行为，不认定为犯罪。

• 单纯购买行为。对于个人为留学、旅游、医疗等合理需求，单次或少量多次对敲换汇，无营利目的、未面向不特定对象的，即属于单纯的购买外汇行为，不以犯罪论处。

• 亲友间互助型对敲。亲友之间无手续费、无汇率差牟利的情况下，仅为协助亲友解决跨境资金需求的非经营性行为，排除非法经营罪的可能。

• 自有合法资金的对敲行为。实践中，个人或企业为规避外汇管理部门繁琐的审批流程，而选择使用自有合法外汇进行对敲，未对外揽客、未赚取差价的，无经营性特点，依法不构成犯罪。

但需注意的是，上述非经营性对敲行为虽然不符合非法经营罪的构成要件，不构成犯罪，但该行为违反了《外汇管理条例》规定，构成行政违法，应当处以警告、没收违法所得、罚款等行政处罚。

02 介绍买卖外汇人员可能构成犯罪

介绍买卖外汇的中介人员是否构成犯罪，需要根据其在外汇买卖过程中所起的作用而有所区别。司法实践中，一般认为存在以下三种情形之一的，属于非法介绍买卖外汇行为，应以非法经营罪论处。一是为非法买卖外汇的双方进行介绍，二是为非法买卖外汇的卖家介绍买家，三是明知买家购买目的是为了倒卖而为买家寻找卖家。

上述三种情形，存在一个共同的特点，即中介人员不是单纯的介绍买家购买外汇，而是更多的参与到帮助卖家完成买卖外汇的环节之中。而如果是单纯的帮助买卖外汇的买家介绍卖家的行为，则不构成犯罪。主要的原因是，如前所述，单纯购买外汇自用的行为不构成犯罪，根据举重以明轻的论理解释原则，对于帮助购买者寻找卖家的行为更不应当以犯罪论处。因此，对非法介绍买卖外汇进行犯罪化处理，需要甄别行为人的介绍行为到底是为双方进行牵线搭桥，还是只为一方进行“代言”；在仅为买家一方“代言”的情况下，则不以犯罪论处。但同时应当注意的是，如果介绍行为具有经营性，如反复介绍不特定对象、收取介绍费、参与利润分成等，即使仅为买家对接卖家，仍可能被认定为非法经营罪共犯。

03 以虚拟货币为媒介兑换外汇构成犯罪

对敲型买卖外汇中，虚拟货币常常作为外汇兑换的媒介身份出现，即资金链条中，不是传统意义上的境内人民币流转、境外外币流转的特点；而是更为复杂的交易链条，资金通过人民币-虚拟货币、虚拟货币-外币的方式流转。因虚拟货币具有匿名交易、去中心化、无国界的特点，因此相比而言，有虚拟货币作为兑换媒介的买卖外汇行为的隐蔽性更强，查处难度也更大。以虚拟货币为媒介帮助他人间接实现本币和外币之间的非法兑换，系非法买卖外汇犯罪链条中的重要环节，依法应予惩处。如果提供虚拟货币行为人与非法买卖外汇人员事前通谋，或者明知他人非法买卖外汇，仍通过交易虚拟货币等方式为其实现本币与外币转换提供实质帮助的，构成非法经营罪的共同犯罪。

如果在案证据不能证明“人民币→虚拟货币”的交易目的是为了后续兑换外币，或“虚拟货币→外币”的交易与境内人民币支付存在对应关系，即无法证明整体构成“变相买卖外汇”，则单纯的人民币与虚拟货币、虚拟货币与外币兑换行为，因未实现本外币价值转换，不构成非法经营罪。

04 关联犯罪问题

• 与洗钱罪等其他犯罪数罪并罚。如明知对敲行为用于转移走私、贩毒、贪污贿赂等上游犯罪所得的，同时构成洗钱罪，与非法经营罪数罪并罚。

• 在以虚拟货币为媒介实施对敲时，根据主观明知程度，可能认定为非法经营罪或帮助信息网络犯罪活动罪。如前所述，如提供虚拟货币行为人与非法买卖外汇人员事前通谋，或者明知他人非法买卖外汇，仍通过交易虚拟货币等方式为其实现本币与外币转换提供实质帮助的，构成非法经营罪的共同犯罪；如向非法买卖外汇人员提供虚拟货币交易服务，但对所帮助犯罪行为只是概括认识，并没有具体认识到帮助非法买卖外汇犯罪的，可以帮助信息网络犯罪活动罪追究刑事责任。

合规风险提示与建议

01 个人合规建议

• 合法办理外汇业务。严格通过银行、持牌外汇兑换机构等正规渠道办理跨境外汇业务，遵守每人每年5万美元便利化购汇额度规定。

• 避免参与任何形式的对敲换汇。对于自用、亲友互助等情况，也需控制频次和金额，避免被认定为经营性行为。

• 不向他人出借银行账户、支付账户。警惕自身账户被他人利用从事对敲换汇，从而被认定为共犯或关联犯罪。

02 企业合规建议

• 履行合法申报流程。跨境资金结算必须通过正规跨境支付渠道，履行外汇申报、单证备案等义务。

• 杜绝对敲换汇行为。严禁通过空壳公司、关联企业实施对敲换汇等规避外汇监管的行为，避免涉案风险。

• 建立合规审查机制。对跨境资金流动、外汇交易等业务进行合规把关，避免因员工违规操作引发法律风险。

03 法律风险应对

• 若已实施对敲行为。主动配合外汇管理部门、公安机关调查，退缴违法所得，争取从轻处罚。

• 若涉嫌刑事犯罪。及时委托律师介入，重点从“是否具有营利目的”“是否属于经营性行为”“数额认定是否准确”等角度进行有效辩护。

• 积极争取救济途径。若对已作出的行政处罚或刑事判决不服的，可依法申请行政复议、提起行政诉讼或上诉。