他人损害公司利益，股东只能要求董事会代表公司起诉？

一

董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

二

以上是现行法律对股东派生诉讼的主要规定。对于公司内部高管损害公司利益的情形，法律规定较为明确。即董事和监事相互制约：董事损害公司利益的，股东应要求监事起诉；监事损害公司利益的，股东应要求董事起诉；逾期不起诉或情况紧急的，股东即可自行起诉。

但是，对于公司高管以外的第三方主体损害公司利益的情形，法律规定较为模糊。公司法的规定仅是“股东可以依照前两款规定向人民法院提起诉讼”。但是，具体怎么个参照法没有说清楚。股东是向董事还是向监事提出，还是可以选择？股东在自行起诉前是要同时符合董事和监事均不起诉的条件，还是只要有一个不起诉即可？

《公司法司法解释四》第二十三条似乎给出了答案。从文义上看，二十三条说的是董事或监事在收到股东要求并起诉时，原告主体资格如何确定以及由谁作为诉讼代表人的问题。但是，该条在描述监事的起诉依据时仅提到公司法第一百五十三条第一款，而在描述董事的起诉依据时同时提到了第一款和第三款。第三款规定的即是“他人损害公司利益”情形。也就是说，司法解释唯独不规定公司利益受他人损害时，监事代表公司起诉时主体资格如何确定。这是否意味着此种情形下，股东不能要求监事代表公司起诉？

如此理解倒也明晰。即在他人损害公司利益时，股东只能要求董事起诉；董事不起诉的，股东即可自行起诉。全程与监事无关。这种架构也有相应的法理依据。即监事主要是对公司内部经营及治理结构的监督，因此在公司内部高管损害公司利益时，由监事起诉符合逻辑；而在他人损害公司利益时，属公司外部行为，由董事代表行使权利即可。

但是，二十三条毕竟没有明确做出这样的限制性规定。在公司法明确规定可以“参照”的情况下，直接剥夺监事的权利是否合适？且从法理上讲，此种情况下赋予监事起诉的权利也有依据。公司怠于维权多数是由于董事消极履行义务所致。此时，基于对董事的监督义务，监事代表公司起诉也属合理。

据此，依据现有法律及司法解释规定，仍难以得出他人损害公司利益时，监事不得代表公司起诉、股东只能要求董事起诉的结论。公司法一百五十三条规定的含糊问题仍未有效解决。

三

【案例来源】

北京合生北方房地产开发有限公司与中国融亿达资源投资有限公司企业借贷纠纷

(2016)京民终34号

【裁判要旨】

我国公司法规定股东提起诉讼前,必须向公司董事会、监事会提出书面请求,请求公司提起相关诉讼,只有在董事会、监事会接到该请求后,在公司不同意起诉或经过一定期间而未提起诉讼后,股东才有权提起代表诉讼。原审法院考虑到合生公司作为海盛公司的股东提起股东代表诉讼时尚未用尽公司内部救济措施，故认为合生公司仅在海盛公司监事未向法院提起诉讼的情况下便直接提起股东代表诉讼，属于未穷尽内部救济，并据此驳回了合生公司的起诉。而在本案二审期间合生公司已向海盛公司董事长提出要求海盛公司起诉融亿达公司的意见，故本院综合本案现有证据后认为，合生公司提起股东代表诉讼应当在穷尽公司内部救济途径后进行，以期更能维护各方当事人的合法权益，故本院对于原审法院驳回合生公司起诉的裁定予以维持。合生公司可待其穷尽公司内部救济后另行提起诉讼。

【案例来源】

成都富临长运集团有限公司与冯建滔、四川岷江硅业集团有限责任公司损害公司利益责任纠纷（2018）川0106民初3540号

【裁判要旨】

关于富临公司主体是否适格的问题。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条的规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼，监事会、不设监事会的有限责任公司的监事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。本案中，因借款人冯建滔，担保人鑫星公司一直未向鑫帝公司履行偿还案涉借款本金及利息的义务，损害了鑫帝公司的合法权益，富临公司作为鑫帝公司股东已经向鑫帝公司监事会主席李明远发送了《催告函》，要求李明远以监事身份向人民法院提起诉讼，李明远未在三十日内提起诉讼，富临公司作为鑫帝公司股东有权以原告身份提起本案诉讼。

【案例来源】

贵州金沙回沙酒酒业有限责任公司、鲁朝政公司证照返还纠纷

（2017）黔05民终3955号

【裁判要旨】

如果贵州金沙回沙酒酒业有限责任公司怠于行使权利，按照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条……的规定，应由贵州金沙回沙酒酒业有限责任公司股东书面请求监事向人民院提起诉讼，监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将使公司利益受到难以弥补的损害的，公司股东才有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，要求非法侵占人向公司返还公司的印章、营业执照、税务登记证、财务账簿资料等。

四

从前述案例看，公司法司法解释四所暗含的“他人损害公司利益时，股东只能要求董事或董事会起诉”的规则并未得到很好的体现，反而是监事的作用显得更加突出。尤其是在多数情况下，公司怠于行使权利实际上是董事会或董事“懒政”的直接后果。此时，股东要求监事起诉似乎更加符合实际。

可见，在他人损害公司利益且股东想要提起代表诉讼时应履行什么样的前置程序，目前没有明确、统一的做法。

就此，我们建议股东可同时向公司董事（会）、监事（会）发出要求起诉的函件，以穷尽公司内部救济措施，避免因不同法院的不同认识影响后续的起诉主体资格。

本文作者

江诗伟

北京乾成律师事务所创始合伙人，

专业擅长于合同、公司法律事务、重大疑难复杂案件