2019年1月1日，住建部下发的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（以下简称“《办法》”）正式施行，对于工程建设中的“发包、承包、分包、转包、挂靠”等违法行为的认定与查处进行了统一规定。
鉴于实务中工程建设问题相对较为复杂，对于工程建设中的“分包、承包、转包、挂靠”等行为如何进行认定是较为普遍的法律问题，但由于每个工程项目的实际情况不同，实务操作中的形式各异，这几者的关系不好把握，容易引起混淆，实务中极易引发纠纷。本文根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》等法律法规的规定，主要针对工程建设中的“承包、分包、转包、挂靠”等行为的理解和认定进行简单阐述。
分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的行为；由此可见，分包的实施主体是“承包人”，分包范围只能是“部分工程”。
分包是法律允许的行为，合法的分包不为法律所禁止。分包从内容上分为专业工程分包和劳务分包；从法律效力上分为合法分包和违法分包。分包的合理认定属于工程建设中的关键一部分，需要重点把握。
专业工程分包与劳务分包
根据《建筑业企业资质管理规定》，建筑业企业资质主要分为“施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质”三大类，对此实务中分别统称为“施工总承包、专业承包、劳务分包”。根据这一规定，分包的内容分为专业工程的分包（工程实务中又叫“工程分包”）和劳务作业分包（工程实务中又叫“劳务分包”）。
1专业工程分包与劳务分包的区别
两种分包形式的共同点是都需要具有相应资质且必须在资质等级许可范围内从事活动；主要区别是分包内容不同，专业工程的分包指向分部分项工程、计取工程款，主要体现为包工包料；而劳务分包指向“劳务”，计取人工费，主要体现为包工不包料。
2劳务分包的认定
（1）劳务分包无需事先合同约定或经过建设单位许可
针对劳务分包，工程实务中不以有与总承包单位或专业承包单位的合同约定或者必须得到建设单位的认可为劳务分包前提条件，因为根据《建设工程质量管理条例》第78条第（二）项关于“违法分包”的规定“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”，该条款指向的是“建设工程”的分包，而劳务作业不属于建设工程范畴，所以不需要事先经过合同约定或建设单位认可才能分包。但必须注意的是，劳务分包也禁止再分包，不论专业分包还是劳务分包，再分包即违法。
（2）以劳务分包为名、工程分包为实的分包形式
根据《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的规定，劳务分包企业可以申请本序列内各类别资质，但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别资质。由此可见，劳务分包企业只能具备劳务作业的资质，而不可能具备施工总承包或专业承包的资质。对此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。
所以，“以劳务分包为名、工程分包为实”形式实施的分包行为，属于《办法》第12条第（二）项规定的“施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的”的违法分包行为。
3合法分包与违法分包
根据分包是否符合法律规定，可以分为合法分包和违法分包。合法分包是法律允许的、有效的；违法分包是法律禁止的、无效的。在法律允许的范围内进行的分包即为合法分包，违法分包的情形需要着重把握。
根据《办法》第12条的规定，违法分包主要是指以下情形：
（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；
（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；
（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；
（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；
（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；
（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。
总结以上规定，违法分包的法律特征是：
1、分包给个人或不具备资质的单位；
2、将主体结构施工分包；
3、再分包，即二次分包；
4、不仅计取劳务费还计取各类材料费。
因此，合法分包主要是指接受分包的主体不是个人、单位必须符合资质要求；分包内容是除主体结构的施工外的部分内容；只允许一次分包且分包指向内容合法。
1转包的认定
根据《办法》第7条规定，“转包”是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。
由此可见，转包主要有“全部转包”和“肢解分包”两种形式。但该两种形式均被法律所禁止。所以，转包不存在合法与非法之分，转包即违法。
根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，由其组织管理所承包工程的施工活动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有合法的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻相应管理人员对工程的施工活动进行组织管理，否则，违反上述规定则认定为“视同转包”行为。
2劳务分包不属于转包
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第7条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。”因此，劳务分包不属于转包，是法律允许的分包形式之一，不应当认定无效。
“内包”又叫“内部承包”，主要是工程实务中的一种称谓。是指承包人承工程后，将工程交由公司内设机构如项目部、分公司等负责完成的一种行为。实践中，有观点认为内包属于转包的变种，是无效的。但根据法律规定和工程行业惯例，内包应该是合法有效的。主要原因如下：
内包的主体是承包人的内设机构或分支机构，仍属于承包人公司内部的一部分，不属于法律意义上的“他人”或“第三人”，承包人应对其内设机构或分支机构的行为承担责任。所以，“内包”行为不属于法律法规禁止的“将工程转包给他人或第三人的行为”，只是承包单位经营管理的一种方式而已，不属于转包
挂靠，俗称“借名合同”，在现行法律意义上主要是指没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义进行工程建设的行为。
挂靠的特点主要如下：
1、个人或不具备资质的单位与具备资质的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等形式实施工程建设行为。
2、挂靠人一般向被挂靠人交纳一定的“管理费”；被挂靠人向挂靠人提供营业执照、组织机构代码证、税务登记证、资质证书、安全生产许可证、帐户、印章等工程建设中必要的资料和文件。
3、被挂靠单位不参与工程的实际施工和管理。
挂靠是被法律禁止的行为，但在实务中却普遍存在，涉及的相关情况也较为复杂，在此无法一一列明。所以，在处理具体挂靠案件时，要结合个案的具体情况判定。
（1）分包有合法与非法之分；而转包即非法。
（2）合法分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是全部工程。
（3）合法分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则不对工程进行管理。
（4）合法分包情况下，需要分包工程承包人具有资质才是有效的；转包情况下，无论转承包人是否具有资质，都是无效的。
（5）二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。
（1）转包是非法行为，内包是合法行为。
（2）转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。
（3）转包情况下，转包人不对工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。
（1）转包行为下，转承包人一般是以自己名义进行活动；挂靠行为下，挂靠人一般以被挂靠人的名义进行活动。
（2）转包的对象可以是有资质的单位，也可以是无资质的单位或个人；挂靠人一般是无资质或资质条件不够的单位或个人。
综上所述，建设工程的“承包、分包、转包、挂靠”等行为既有联系又有区别，只有正确理解和把握上述行为的含义及认定标准才能在实务中及时解决相关问题。
作者简介：
盖铁猛
北京乾成律师事务所创始合伙人，合伙人会议主任，党委副书记，工会主席
社会职务：
朝阳区律师协会优秀共产党员、中央民族大学法学院客座教授、中国法学会/北京市法学会委员、北京市律师协会合同法专业委员会委员/秘书长、北京市朝阳区律师协会第二届律师代表、北京市朝阳区律师协会青年工作委员会委员、河北省承德市人民政府特聘法律咨询专家、河北省承德高新技术产业开发区特聘创业导师
执业领域：
并购重组法律事务，公司法律事务，商事合同法律事务；尤其在重点建设项目的合同领域以及并购重组领域，盖律师更具备丰富的执业经验和精准的解决方案。
工作经历：
盖铁猛律师具有上市公司独立董事资格和并购交易师资格，深耕于公司业务、合同业务、并购重组业务等业务领域，盖律师不仅具备深厚的法学功底、丰富的执业经验，还具有独特的业务思维和领域视野。
盖律师在近十五年的执业经历中，积累了大量的诉讼和非诉讼法律事务处理经验，盖律师及其团队承办了千余件诉讼和非诉讼法律事务。
盖律师承办的诉讼法律事务包括：经济合同纠纷；公司法事务；国内外商事仲裁法律事务；人身保险和财产保险理赔纠纷；婚姻家庭纠纷、析产继承纠纷；房屋买卖、租赁、拆迁法律事务等。
盖律师承办的非诉讼法律事务包括：投融资项目的专项法律意见书、律师尽职调查报告书等法律事务；律师见证事务；移民和签证法律事务；公司破产、并购重组法律事务；公司资产及股权并购事务；企业上市事务；重大项目专项法律顾问事务等。
